SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS AL AUTO 298 18 Referencia: Expediente T- 6.588.199 Acción de tutela presentada por Diana Patricia Puentes Suárez (en calidad de agente oficiosa del niño RASM) contra el municipio de Yopal y otros. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz DelgadoCon el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, presento salvamento de voto a la decisión adoptada en el Auto 298 de 2018, proferido por la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional.
1. En esta oportunidad, la Corte estudió la solicitud de nulidad presentada por la Gobernación y las Secretarías de Educación y Salud del Casanare, en el marco de la acción de tutela presentada por Diana Patricia Puentes Suárez (en calidad de agente oficiosa del niño RASM) en la cual solicitó la asignación de un cuidador sombra y manejo terapéutico integral para el menor agenciado, sujeto de especial protección constitucional que padece “autismo en la niñez”.
2. La Sala resolvió, por indebida notificación de un tercero interesado, declarar la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso de tutela de la referencia a partir del auto admisorio del 28 de julio del 2017, proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal. No obstante, si bien en el auto se resuelve dejar sin efectos todos los actos procedimentales realizados, salvo las pruebas recaudadas, dispuso remitir nuevamente el expediente a esta Corporación para su revisión, lo que contraria los principios de celeridad y eficacia cuando se está ante un sujeto de especial protección constitucional como lo es el infante aquí representado.
3. Mi desacuerdo a lo decidido por la Sala de revisión radica en que esta se haya centrado en establecer una vulneración a los derechos fundamentales de uno de los vinculados, como es el derecho de defensa y contradicción, sin haber entrado a examinar las condiciones particulares del caso, habida cuenta que el menor de edad al cual representa la agente oficiosa es un sujeto de especial protección constitucional que requiere un mayor nivel de atención al padecer autismo desde su nacimiento.4. En esa medida, si bien no soy ajeno al hecho de que todas las partes intervinientes tienen y deben participar en el tramite tutelar, esto no es óbice para que se comprometan los derechos fundamentales de personas que por su condición requieren de una protección casi que inmediata, la cual solo puede alcanzarse a través del mecanismo constitucional diseñado para tal fin. De ahí que el artículo 86 de la Constitución Política determine que la acción de tutela se adelante “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)”.En complemento, el artículo 3º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 reitera la sumariedad que supone la solicitud de amparo ius fundamental en los siguientes términos: “El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia” (Negrita fuera del texto).5. Sumado a lo anterior, se ha debido especificar que la Gobernación del Casanare no fue notificada de la presente acción constitucional en tanto que i) no era una de las accionadas y ii) los jueces de instancia no consideraron relevante su participación en el proceso. En esa medida, la notificación y posterior intervención de la entidad vinculada en sede de revisión debió surtirse de manera oportuna ante este Tribunal para evitar más dilaciones en el trámite de la acción de tutela. Lo anterior teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación en la cual se ha señalado que “la anulación íntegra del trámite de tutela ignoraría la consecuencia procesal que la Corte ha asignado al hecho de que el accionante sea un sujeto de especial protección constitucional (…). En este orden de ideas, ha dicho la Corte que en estos eventos cobra mayor importancia ejercer plenamente el deber de oficiosidad del juez constitucional, según el cual la propia Constitución lo ha dotado de amplias facultades orientadas a lograr la protección de los derechos fundamentales, superando incluso algunas formalidades del proceso”.6. Ahora, si bien la petición de nulidad elevada por la vinculada en sede de revisión se fundamenta en un derecho fundamental, esta pudo ser analizada en integración con las demás particularidades del caso en estudio, para de esta manera proteger a todos los partícipes del trámite y no prolongar por más tiempo la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales en controversia.
7. Adicionalmente, importa destacar la posición adoptada por esta Corporación en el Auto 549 de 2016 en el cual se indicó: “Que, de acuerdo con lo anotado, cuando advierte la existencia de una indebida conformación del contradictorio, la Corte ha procedido, por una parte, (i) a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que se presentó la causal, ordenándose la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que, una vez subsanado el yerro procesal, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes; y por otra, en cambio, (ii) ha integrado directamente el contradictorio, en sede de revisión, con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto.” (Subrayas fuera del texto).8. Frente al segundo parámetro de integración del contradictorio establecido en el precitado auto, la Corte determinó expresamente “que el segundo de los escenarios indicados ha sido usualmente empleado por la Corte en circunstancias excepcionales que responden a la necesidad o exigencia de evitar la dilación del trámite tutelar, como por ejemplo, cuando la situación de hecho planteada en la acción así lo permita o cuando se encuentren en juego derechos fundamentales tales como la vida, la salud o la integridad física o se vean envueltas personas susceptibles de especial protección constitucional o en estado de debilidad manifiesta.” (Subrayas fuera del texto).9. Así las cosas, el suscrito magistrado considera que no ha debido darse prevalencia a un trámite de vinculación que podía corregirse o subsanarse en sede de revisión, habida cuenta que los derechos fundamentales comprometidos en la acción de tutela recaen en un menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, con problemas de salud, que requiere de atención inmediata y sin dilaciones, sumado al hecho de que la acción de tutela no está directamente dirigida a la Gobernación del Casanare, por lo que su participación en el trámite de esta no era propiamente ad excluendum.
10. Como se observa, por la enfermedad que padece el menor, este requiere una pronta atención en tanto se encuentra comprometido el desarrollo físico-social de una persona en situación de discapacidad, motivo por el cual la Corte ha debido pronunciarse de fondo sin extender la exigibilidad judicial de los derechos del infante. En esa medida, retrotraer el asunto ignora los principios de celeridad y eficacia implícitos en la efectiva protección del derecho al acceso a la administración de justicia, si se tiene en cuenta que la acción de tutela fue presentada hace más de 11 meses.11. Por tanto, la orden impartida concomitante con decretar la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela de la referencia resulta contraria a la esencia misma del mecanismo de amparo y puede motivar a que en futuras decisiones con presupuestos facticos similares, se adopten determinaciones que comprometan la protección eficaz de los derechos fundamentales de personas que por sus condiciones sociales, económicas o médicas así lo requieran. Por las razones expuestas, se presenta salvamento de voto a la decisión adoptada en el Auto 298 de 2018. Fecha ut supra,JOSE FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- A folios 13 y 14 obra copia de historia clínica de RASM. (Cuaderno No. 1). A folios 15 y 16 obra copia del oficio remitido por el IEJEG a los padres de RASM. (Cuaderno No. 1). A folios 17 a 19 obra copia de la solicitud presentada por los padres de RASM, ante la EPS Colombiana de Salud S.A. (Cuaderno No. 1). Folio
20. Cuaderno No.
1. A folios 21 a 23 obra copia de la solicitud presentada por los padres de RASM, ante la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal. (Cuaderno No. 1). Folio
24. Cuaderno No.
1. Cuaderno No. 1, Folios 28 y
29. Cuaderno No.
1. Folios 32 a
36. Folios 46 a
49. Cuaderno No.
1. Folios 52 a
58. Cuaderno No.
1. A folios 52 y 53 (Cuaderno No. 1) obra en el expediente pantallazos de envío y recepción de su contestación a la acción de tutela, dentro del término legal Al respecto, se transcriben las exclusiones del plan de beneficios del magisterio: “Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo.
2. Tratamientos y Medicamentos relacionados con la impotencia y frigidez.
3. Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y los no encaminados a la restitución de la funcionalidad pérdida por enfermedad.
4. Todos los tratamientos quirúrgicos de medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen fuera del territorio nacional
5. Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico quirúrgicos realizados en el exterior que no puedan ser realizados el país.
6. Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente que no se comercialicen en el territorio Nacional.
7. Tratamientos de ortodoncia; rehabilitación oral con fines estéticos y Prótesis dental.
8. Tratamientos para la obesidad, con fines estéticos, entendiéndose en estos las intervenciones de todo tipo que no sean indicadas para el tratamiento de la obesidad mórbida o los encaminados a restituir la funcionalidad endocrina.
9. El contratista no podrá formular o suministrar medicamentos cuya comercialización haya sido suspendida por una autoridad competente en el ámbito nacional.
10. Mo se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados en los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, lágrimas artificiales, tratamientos capilares, champús, jabones, leches, cremas hidratantes, anti solares, drogas para la memoria o impotencia sexual, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental. Los anti solares y cremas hidratantes serán cubiertos cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente.
11. Glucómetro, tirillas para glucómetro y calzado ortopédico.
12. Los pañales de niños y adultos.
13. Medicamentos y procedimientos derivados de la atención por medicina alternativa.
14. Todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido.
15. En caso de existir complicaciones posteriores a la realización de cualquier actividad, intervención o procedimiento derivados de las exclusiones del pliego de condiciones, el usuario asumirá los costos de la misma, ejemplo complicaciones de las cirugías estéticos”. Folios 55 a
56. Cuaderno No.
1. Cuaderno No. 2, Folio
3. Cuaderno No. 2, Folios 4 a
7. Folio
2. Cuaderno No.
3. Folios 3 a
19. Cuaderno No.
3. Informe secretarial del 13 de abril de 2018 que obra a folio 116 del Cuaderno No.
3. Folios 40 a
97. Cuaderno No.
3. Folios 99 a
106. Cuaderno No.
3. Folios 107 a
115. Cuaderno No.
3. En informe secretarial con fecha del 3 de mayo de 2018, se puso de presente que los oficios enviados respectivamente a los padres del menor de edad y a Colombiana de Salud EPS, en los cuales se pusieron a disposición las pruebas allegadas por las demás vinculadas al proceso, fueron devueltos por la Oficina de Correo
472. Folios 203 a
211. Cuaderno No.
3. Folio
221. Cuaderno No.
3. Folios 379 a
382. Cuaderno No.
3. Folios 308 a
377. Cuaderno No. 3 Folios 248 a
260. Cuaderno No.
3. Folios 264 a
272. Cuaderno No.
3. Folios 383 a 418 y 434 a
436. Cuaderno No.
3. Folios 261 a
263. Cuaderno No.
3. Folios 273 a
307. Cuaderno No.
3. Folio
419. Cuaderno No.
3. Folios 420 a 425 y 437 a
442. Cuaderno No.
3. Folios 426 a
433. Cuaderno No.
3. Folios 455 a
461. Cuaderno No.
3. Folios 462 a
473. Cuaderno No.
3. Folio
453. Cuaderno No.
3. Estas consideraciones son tomadas del Auto 202 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Corte Constitucional, auto A025A de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Las consideraciones de este numeral fueron retomadas del Auto 363 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Antiguos numerales 8° y 9° del artículo 140 del C.P.C. El artículo 136 del C.G.P. establece: “La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.
2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.
3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.
4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables.” El artículo 135 del C.G.P. dispone: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” El artículo 138 del C.G.P. dice: “Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.” M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver, Auto 287 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett); Auto 315 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández); Auto 295 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). Auto 363 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), Auto 202 de 2017 (M.P.) Gloria Stella Ortiz Delgado. Cuaderno núm. 1, folios 13 y
14. Auto 017 de 2013 Auto del 28 de julio de 2017, a través de cual el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento de Yopal avocó conocimiento ordenó correr traslado a la parte demandada. (Cuaderno núm. 1, folios 20 y 29).